昨天,华为在深圳举办中外媒体发布会,宣布将在美国得克萨斯州起诉美国政府,挑战《2019财年国防授权法》第889条的合宪性。这条法案禁止美国机构及其承包商采购华为的产品和服务。华为轮值董事长郭平在发布会上表示,过去30年来,华为拥有良好的网络安全记录,而美国一直污蔑华为是个威胁,限制华为参与美国和其他国家的5G网络建设,而且从来没有提供任何证据支撑,还曾攻击入侵华为的服务器、窃取邮件和源代码。华为别无选择,只能在法庭上挑战这一法案。
华为全球网络安全和隐私官John Suffolk表示,过去2年,全球厂商公布的漏洞和问题总数超过3万个,在漏洞数量最多的10家公司中,美国技术公司占了9家,这些公司的产品都可能带来国家安全风险。在2017年,全球发生了重大恶意软件攻击,如Wannacry、Petya和Locky等,以及Intel、AMD和ARM设计问题导致的主要硬件问题。这些问题给美国造成了影响,但没有一个和华为有关。
?
美国雅虎、美国人事管理办公室、Target Stores、eBay、Equifax等组织由于采用了低水平的“网络安全标准”导致了多起大型数据泄露事件。
?
而这些数据和网络安全问题,没有任何一起攻击、数据泄露或缺陷是华为导致的。华为将设计安全机制融入产品开发和部署。这个机制树立了一个高标准,很少有公司能满足这种标准。
?
华为通过三方面起诉美国国防授权法第889条违背美国宪法
?
1.?美国剥夺公权法案(Bill of Attainder)条款禁止通过带有选择性和惩罚性的法律。根据起诉书,第889条违反了宪法的这一禁止性条款,因为第889条仅禁止华为(和中兴)向联邦政府,以及与联邦政府签署合同或接受联邦政府贷款和资助的实体提供特定产品。
?
2.?美国正当法律程序条款要求在剥夺任何人生命、自由和财产前,应该行使正当法律程序。根据该条款,只有在遵循普遍适用规则的前提下,依法剥夺自由才是合乎宪法规定的。第889条仅针对华为(和中兴),禁止其销售相关设备,这违反了这一普遍适用的要求。起诉书还表示,第889条暗指华为受制于中国政府的影响且构成安全风险,这是对华为的污蔑。
?
3.?根据美国宪法的授权条款,美国政府的立法、行政和司法权是独立的,由不同的分支机构负责。根据授权条款,国会只有制定规则的权力,没有针对个人执行这些规则的权力,只有行政或司法机构才有权力针对个人执行这些规则。而第889条直接认定华为与中国政府有关联,而不是向对待其他中国公司一样,依法让行政机构和法院作出判断。这违反了授权条款,包括授权条款里的三权分立原则。
?
美国多数法学专家看衰华为起诉美国政府
美国乔治华盛顿大学美国宪法教授乔纳森·特利(Jonathan Turley),对此案分析如下:
美国视华为和中兴这两家公司为国家安全威胁,担忧中国政府可在其设备上安装“后门”,监视和破坏美国的通信网络。华为的指控有合理的法理依据,不是一个激进的指控。因为特利作为代表律师,曾在2003年以褫夺公权为辩护理由赢下一场备受关注的官司,成功推翻了美国国会关于子女探视权的摩根法案(Elizabeth Morgan Act)。
?
在国防授权法案中,华为在法案中被单挑出来、可指控这项法案构成立法惩罚,这是毫无疑问的。”特利表示,在褫夺公权类案件中,最有力度的辩驳是存在针对个人的惩罚。”但公司也被认为是法人,且华为确实是正在美国运作的公司,华为有理由提起褫夺公权诉讼。“
?
如果华为要胜诉,必须说明国会本不应该通过该项法案,因其属于褫夺公权、涉嫌违宪。美国政府可预期的抗辩理由是,他们并非在惩罚华为,而是认为华为的产品存有弱点,会被中国政府利用作为损害美国国家安全的工具。华为将较难向法庭证明,自己的产品不存在这样的隐忧。美国政府还可能辩称,法庭不能干涉美国行政机构的采购产品与服务的自由。美国国防授权法案不仅是政府的采购决定,还是经过国会批准的法案。换句话说,行政、立法机关都认可了这项法案。
?
特利认为,华为如果起诉,很可能也以败诉收场。法官会认为华为的指控是可信的,但不具足够的说服力。
?
美国另外一些法律专家指出,美国法院倾向于避免再次猜测国会有关国家安全的行为。在2018年11月,美国联邦上诉法院驳回了俄罗斯网络安全公司卡巴斯基公司的诉讼请求,这家公司的杀毒软件于2017年被立法禁止进入美国政府网络,卡巴斯基辩称这则禁令相当于褫夺公权,提出了诉讼。初审与上诉法庭驳回诉讼,法官称,禁用该公司的产品,是出于保护政府计算机不受俄罗斯入侵,是“预防性而非惩罚性”的措施。法官还认为美国国会对卡巴斯基公司的担忧有充分的证据支持,并且需要让国会“自由”制定保护国家安全的措施。虽然审理华为案件的得克萨斯州法院不受该决定的约束,但由于两起纠纷的相似性,肯定会认真考虑其关联性。
?
中国法学专家支持华为起诉,难度大,但不一定就是失败
?
复旦大学美国研究中心教授宋国友表示,华为起诉美国政府虽然有难度,但不一定就是失败。之前也有过三一重工起诉美国总统奥巴马的例子。起诉内容是奥巴马以国家安全为由叫停了三一关联公司在美国俄勒冈州的风电项目。那个诉状,也是告奥巴马违宪,结果就告成功了。
中国外交学院教授李海东表示,华为这么做是很正确的。从宣传角度而言,这个起诉也能让民众知道美国政府运作不是毫无瑕疵的。华为如果将在美国的诉讼尽全力打下去,就会对美国界定中国为战略竞争对手的总体战略规划造成影响,这既是为了华为自己,也是为了中国,同时也是为了美国政府与民众,帮助他们在外力推动下扭转错误的政策。
华为起诉美国政府,孟晚舟起诉加拿大政府,这两件事情接连发生,显示现在已经到了一个关键时刻。华为是在利用美国、加拿大标榜的司法独立,在美国和加拿大社会内部借力打力。
?
华为起诉美国政府,风险与机遇共存
?
一方面,华为提起这个诉讼,有美国法律的依据,也有道义上的正当性,在程序上,不打,就等于是束手等着美国那边操作。打了,赢了更好,即便输了也没更多损失。这个过程还能变相给华为的全球品牌做个广告。
另一方面,华为在美国还要面对公关争议。美国法学教授特利说:“起诉美国政府,会让美国公众更聚焦华为产品可能存在的安全隐患。华为越用力去抗争,越给这些问题提供曝光度,这对一家公司来说可能是致命的。”
美国不是世界,美国无法扼杀华为
华为在5G电信市场中处于世界领先地位。法国Orange公司西班牙分公司首席执行官表示,如果将排名第一的供应商华为排除在市场之外,将使5G的发展出现“致命”的滞后。
?
每年华为在研发的投入超过200亿美元,是全世界研发投资前五名的公司,华为曾经的目标是向苹果看齐,而现在华为卖出的智能手机比苹果还多。正如华为创始人所说,美国不代表全世界,美国无法扼杀华为。
?
不管华为在美国德克赛斯州起诉美国政府能否成功,这都将是中国企业走向世界的关键一步。